La audiencia del menor en los Procesos de Familia

Derecho a ser “oído y escuchado”

Como letrados que ejercemos en esta especialidad, no hay procedimiento más delicado, y en el que se mezclan tantas emociones, como en aquellos en los que hay hijos menores de edad, no existe un acuerdo en la custodia, y los profesionales tenemos que asesorar y guiar a nuestros clientes, separando, por un lado: la gestión de sus sentimientos derivados de la ruptura, de su posición como padres o madres, y por otro: los derechos que asisten a los menores y a las propias partes.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 308/2022, de fecha 19 de abril (Roj: STS 1563/2022 – ECLI: ES:TS: 2022: 1563) recoge la doctrina relativa al derecho del menor a ser escuchado en el procedimiento y que, pese a ser recogido en el art. 92 del Código Civil y el art. 770.4  de la LEC, ha necesitado desarrollo jurisprudencial reiterado para evitar las nulidades y que las actuaciones se retrotraigan, con el sufrimiento y desasosiego que genera a las partes y a los menores.

 

Bastaría el argumento de que “este derecho forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos”, pero hay que materializarlo y desarrollarlo, ya que, no en todos los casos debe o puede practicarse la exploración, existen recomendaciones de edad y madurez, e incluso, pueden existir excepciones que tendrán que estar fundamentadas y motivadas debidamente en la resolución.

 

Marco jurisprudencial actual

El Tribunal Supremo con respeto al contenido de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989; y los arts. 2 y 11.2.a de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece:

1.-La audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal, si es mayor de 12 años.

2.-Los tribunales no están obligados a oír siempre al menor, depende de las circunstancias particulares de cada caso (edad, madurez e interés).

Es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y si el menor tiene menos de 12 años, que se prescinda de su exploración o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto (pericial psicológica en la que el menor pudo expresar libremente su opinión), o estar a la ya llevada a cabo por este medio (de la que se tiene conocimiento a través del informe pertinente), para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, siendo necesario que lo resuelva de forma motivada.

Fundamentación de este derecho

Para comprender la relevancia de esta cuestión debemos ir al origen.

Su importancia constitucional está recogida en diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5).

El derecho del menor de edad a ser ‘oído y escuchado’, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, fue introducido por primera vez en la Convención sobre los derechos del niño (art. 12), que pretendió eliminar el sesgo cultural imperante hasta dicho momento de que los menores debían “ser vistos” pero no oídos, y fomentar así su participación como sujetos de derechos y ciudadanos.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez, y así queda acreditado cuando el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

 

Así, como hemos expuesto, con 12 años el menor ha de ser oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores (artículo 700 LEC), también a partir de esa edad el menor ha de consentir su adopción (artículo 177 CC), mientras que hasta los 14 años no pueden testar (artículo 663 CC), y a partir de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado puede contraer matrimonio (artículo 317 y 46 CC).

 

Mientras, el art. 9 LOPJM dispone de una forma concreta que el menor tiene presunción de madurez a partir de 12 años, si bien tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, teniéndose en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

Lo que en los procedimientos judiciales o administrativos se traduce en que se recabará dicha opinión de forma adecuada a su desarrollo evolutivo, con la asistencia, de profesionales cualificados, preservando su intimidad y utilizando un lenguaje comprensible, informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con respeto a todas las garantías del procedimiento.

 

Desde la perspectiva actual, es claro que los niños deben participar en la toma de decisiones, desde su perspectiva,  particularmente atendiendo a su edad de desarrollo, y su comprensión, su entendimiento de ciertos términos que podemos usar, tanto cultural como socialmente dentro de su propio entorno, valorando también en sus propias experiencias individuales y las de la familia.                Como los profesionales de psicología infantil definen, las capas de comprensión: lo que le pedimos a los niños, o cómo nos comunicamos con ellos, pero también pensando en cómo nos responden, y lo que nos dicen.

Esto supone, desde el punto de vista de los procesos de familia, que debemos garantizar que se recabe su opinión, que se tenga en cuenta su perspectiva, lo que dice como lo dice y lo que no dice, pero sin interpretar este derecho de forma absoluta o errónea, es decir, no hay que olvidar que no debe recaer la decisión ni el fallo de una resolución en la voluntad de un menor, sino que es un elemento de juicio más a tener en cuenta, que debe valorarse, respetándose todas las garantías procesales y éticas que imperan en nuestra profesión.

 

 

Artículo publicado en la Revista Familia y Sucesiones del ICAV. Número 25. Diciembre 2022

Sustracción de menores como forma de violencia sobre la infancia

Sustracción de menores como forma de violencia sobre la infancia

Reflexión tras la STS 1404/2021, de 24 de abril, en relación con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia. 

La reciente Sentencia del TS 1404/2021 de 24 de abril de este mismo año, ha vuelto a poner de actualidad la cuestión de la sustracción de menores, que a consecuencia de las limitaciones de movilidad del Covid-19 se había reducido significativamente. 

 

 Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que modifica, entre otros cuerpos legislativos, el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimoniales, y las medidas paterno filiales, se precisa, el contenido de las funciones de la patria potestad, y en concreto a la cuestión del lugar de residencia habitual de los menores. 

 

La sustracción internacional como punto de partida.

Resulta sencillo comprender la dificultad de retorno de un menor en el caso de la sustracción internacional, cuando uno de los progenitores, mediando o no resolución judicial previa que resuelva respecto a la custodia, decide marcharse a su país de origen, o incluso a otro, complicándose la situación si dicho país es firmante de los convenios internacionales, como Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, o no; si se puede solicitar el exequátur de la resolución, si la hubiera al amparo del Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos; además del transcurso del tiempo que perjudica al progenitor que solicita el auxilio judicial o administrativo para el retorno por cuanto el menor se encuentra ya escolarizado, integrado en su nuevo ambiente y pueden derivarse consecuencias perjudiciales para su estabilidad emocional.

 

Cuestión aparte y que merece un artículo propio, por su complejidad y por la casuística derivada de las legislaciones de los diferentes países, ya que, a tenor del Convenio de la Haya, no se exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia puede derivar de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

 

 

 

Sustracción de menores en España.

En el ámbito nacional, es habitual la consulta en el despacho profesional, respecto a la posibilidad de una de las partes de efectuar un cambio de domicilio o residencia,  custodio o no, por motivos personales, económicos o laborales, sin mediar resolución judicial o administrativa que lo autorice, y que suponga el impedimento o dificultad del ejercicio del régimen de visitas del menor o incluso del régimen de convivencia compartida, sin comunicarlo al otro progenitor, o pese a contar expresamente sin su autorización.

 

La sentencia de referencia expone a la realidad con la que los abogados nos encontramos respecto a esta cuestión, la variedad de fundamentación jurídica contenida en las resoluciones de las Audiencias que entienden que “…el delito exige que quien sustrae al menor sea el progenitor no custodio, pues cuando ambos progenitores tienen atribuida la custodia, y se produce el traslado del menor por uno de ellos aún sin el consentimiento del otro, si no media resolución judicial o administrativa sobre el derecho de custodia, no se comete el delito”.

Mientras que otras, siguiendo la doctrina de la sentencia 10/2016, de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, fundada en un ATS de 2 de febrero de 2020, dictado en una cuestión de competencia, y en el Convenio de 25 de octubre de 2008 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores “…considera delictivo el traslado del menor sin hacer distingo alguno; considerando que en este caso resulta irrelevante que el denunciante tuviera conocimiento del lugar donde vivía la menor, al no establecer el tipo penal dicho elemento.”

 

Haciendo una labor casi pedagógica la resolución del Alto Tribunal especifica en qué consiste la conducta de sustracción de menores:

 

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

 

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

 

En opinión de los magistrados del Tribunal Supremo, estamos ante “…un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal…”

 

En nuestro ordenamiento, el tipo de sustracción de menores, pese a tener como referencia la definición efectuada por el Convenio de la Haya, tiene la interpretación extensa que supone que no sólo el progenitor custodio puede incurrir en traslado o retención ilícita, pues esta exclusión del sujeto activo, solo resulta predicable del progenitor que tiene la custodia exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas. Si no que, en casos de atribución conjunta, aunque no exista resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida. Siendo pues lo relevante, infringir el régimen de custodia.

Como juristas, no debemos perder de vista que se persigue una tutela efectiva por vía indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, sancionando la conducta del progenitor que desvincula al hijo del entorno familiar, vulnerando los derechos del niño quien, en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con ambos progenitores, con la finalidad de obtener por la vía de hecho la guarda y custodia, fuera de los cauces legalmente previstos, desestabilizando las relaciones familiares, necesarias para su desarrollo integral.

 

El procedimiento penal no permite entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; ya que para ello, existe el procedimiento civil con las garantías previstas en el mismo, y no debemos permitir que ello suceda, salvo excepciones tasadas y únicamente cuando exista un riesgo real para la integridad moral, sexual, física o psicológica para el niño.

 

 

 

Qué modificaciones se producen tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Este texto legal, ha supuesto que la regulación de la patria potestad sufra modificaciones que afectan de modo directo al planteamiento de la sustracción y al lugar de residencia de los menores que estamos analizando.

 

Hasta la entrada en vigor de este texto legal, no constaba expresamente que la decisión del lugar de residencia habitual de los hijos menores fuera una facultad de la patria potestad.

 

Actualmente, el artículo 154 del CC lo recoge en su tercer número del siguiente modo: “Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, por autorización judicial.”

 

Esta reforma, resuelve las dudas interpretativas, sobre todo al aplicar la legislación internacional como se justifica en el Preámbulo de dicho texto legal: “…en la normativa internacional la custodia y la guarda comprenden el derecho de decidir sobre el lugar de residencia de la persona menor de edad, siendo un concepto autónomo que no coincide ni debe confundirse con el contenido de lo que se entiende por guarda y custodia en nuestras leyes internas…”

 

            Teniendo como espíritu la protección del riesgo de sustracción de los hijos menores, tanto por alguno de los progenitores, como por terceras personas, se completa la redacción del artículo 158 del Código Civil al establecer cualquier cambio de domicilio del menor, al sometimiento a autorización judicial previa, y reforzando la protección a través de la modificación del tipo penal de sustracción de menores del artículo 225 bis, pudiendo ser sujetos activos, tanto el progenitor con el que conviva habitualmente, como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias.

 

Artículo publicado en REVISTA FAMILIA Y SUCESIONES. Número 19. ICAV. 12 julio 2021

 

 

Sustracción de menores como forma de violencia sobre la infancia| Inmaculada Estrems| Mayo 2022 | EstremsLex