Derecho a ser “oído y escuchado”

Como letrados que ejercemos en esta especialidad, no hay procedimiento más delicado, y en el que se mezclan tantas emociones, como en aquellos en los que hay hijos menores de edad, no existe un acuerdo en la custodia, y los profesionales tenemos que asesorar y guiar a nuestros clientes, separando, por un lado: la gestión de sus sentimientos derivados de la ruptura, de su posición como padres o madres, y por otro: los derechos que asisten a los menores y a las propias partes.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 308/2022, de fecha 19 de abril (Roj: STS 1563/2022 – ECLI: ES:TS: 2022: 1563) recoge la doctrina relativa al derecho del menor a ser escuchado en el procedimiento y que, pese a ser recogido en el art. 92 del Código Civil y el art. 770.4  de la LEC, ha necesitado desarrollo jurisprudencial reiterado para evitar las nulidades y que las actuaciones se retrotraigan, con el sufrimiento y desasosiego que genera a las partes y a los menores.

Bastaría el argumento de que “este derecho forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos”, pero hay que materializarlo y desarrollarlo, ya que, no en todos los casos debe o puede practicarse la exploración, existen recomendaciones de edad y madurez, e incluso, pueden existir excepciones que tendrán que estar fundamentadas y motivadas debidamente en la resolución.

Marco jurisprudencial actual

El Tribunal Supremo con respeto al contenido de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989; y los arts. 2 y 11.2.a de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece:

1.-La audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal, si es mayor de 12 años.

2.-Los tribunales no están obligados a oír siempre al menor, depende de las circunstancias particulares de cada caso (edad, madurez e interés).

Es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y si el menor tiene menos de 12 años, que se prescinda de su exploración o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto (pericial psicológica en la que el menor pudo expresar libremente su opinión), o estar a la ya llevada a cabo por este medio (de la que se tiene conocimiento a través del informe pertinente), para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, siendo necesario que lo resuelva de forma motivada.

Fundamentación de este derecho

Para comprender la relevancia de esta cuestión debemos ir al origen.

Su importancia constitucional está recogida en diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5).

El derecho del menor de edad a ser ‘oído y escuchado’, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, fue introducido por primera vez en la Convención sobre los derechos del niño (art. 12), que pretendió eliminar el sesgo cultural imperante hasta dicho momento de que los menores debían “ser vistos” pero no oídos, y fomentar así su participación como sujetos de derechos y ciudadanos.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez, y así queda acreditado cuando el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, como hemos expuesto, con 12 años el menor ha de ser oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores (artículo 700 LEC), también a partir de esa edad el menor ha de consentir su adopción (artículo 177 CC), mientras que hasta los 14 años no pueden testar (artículo 663 CC), y a partir de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado puede contraer matrimonio (artículo 317 y 46 CC).

Mientras, el art. 9 LOPJM dispone de una forma concreta que el menor tiene presunción de madurez a partir de 12 años, si bien tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, teniéndose en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

Lo que en los procedimientos judiciales o administrativos se traduce en que se recabará dicha opinión de forma adecuada a su desarrollo evolutivo, con la asistencia, de profesionales cualificados, preservando su intimidad y utilizando un lenguaje comprensible, informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con respeto a todas las garantías del procedimiento.

Desde la perspectiva actual, es claro que los niños deben participar en la toma de decisiones, desde su perspectiva,  particularmente atendiendo a su edad de desarrollo, y su comprensión, su entendimiento de ciertos términos que podemos usar, tanto cultural como socialmente dentro de su propio entorno, valorando también en sus propias experiencias individuales y las de la familia.                Como los profesionales de psicología infantil definen, las capas de comprensión: lo que le pedimos a los niños, o cómo nos comunicamos con ellos, pero también pensando en cómo nos responden, y lo que nos dicen.

Esto supone, desde el punto de vista de los procesos de familia, que debemos garantizar que se recabe su opinión, que se tenga en cuenta su perspectiva, lo que dice como lo dice y lo que no dice, pero sin interpretar este derecho de forma absoluta o errónea, es decir, no hay que olvidar que no debe recaer la decisión ni el fallo de una resolución en la voluntad de un menor, sino que es un elemento de juicio más a tener en cuenta, que debe valorarse, respetándose todas las garantías procesales y éticas que imperan en nuestra profesión.

Artículo publicado en la Revista Familia y Sucesiones del ICAV. Número 25. Diciembre 2022